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Consultation européenne sur le processus de règlement des conflits entre investisseurs et Etat dans le cadre des accords transatlantiques

Le collectif a décidé d’y répondre en tant que Collectif Roosevelt et vous propose aussi d’y participer individuellement afin de ne pas laisser le champ libre aux multinationales. La commission doit obligatoirement publier les réponses ! La réponse au questionnaire est donc un moyen supplémentaire d’action.

Concrètement pour répondre au questionnaire, il faut aller sur le site de la Commission européenne en utilisant ce lien. (Vous pouvez changer la langue au français en déroulant le menu tout en haut à droite de la page).

Chaque pétitionnaire a 90 minutes pour répondre en ligne, la réponse à chaque question ne peut excéder 4 000 signes espaces compris. Les questions ne se comprennent bien qu’avec les longues explications qui les précèdent ; le plus important est qu’il y ait un nombre significatif de réponses qui aillent dans le même sens même si elles sont identiques ou quasi identiques, pour obliger la Commission à répondre à nos arguments (vous pouvez utiliser le copier/coller sans problème).

Une fois finalisé le site vous propose de garder vos réponses dans un document pdf ou les imprimer.

Pour toutes questions il y a obligation de réponse.

Attention ! Date limite pour répondre : 13 juillet 2014.

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Nos suggestions de réponses : 

2. OBSERVATIONS SUR LE TEXTE PROPOSÉ EN TANT QUE BASE DE NÉGOCIATION AVEC LES ÉTATS-UNIS

A. Dispositions de fond relatives à la protection des investissements

Question 1: Champ d’application des principales dispositions relatives à la protection des investissements

Quel est votre avis sur les objectifs et l’approche de l’Union en ce qui concerne le champ d’application des dispositions de fond relatives à la protection des investissements dans le cadre du TTIP?

Suggestion de réponse :

Il existe des lois dans tous les Etats membres de l’UE qui garantissent les investissements. De plus les accords internationaux (OMC…) les garantissent également. Alors pourquoi ajouter de la complexité juridique à ce qui existe et mettre de plus ces nouveaux ‘’mécanismes’’ au-dessus des souverainetés des Etats ?

On constate d’ailleurs que le type de mécanisme de règlement des différents investisseurs contre États, mis en place dans les accords bilatéraux, permettent à de grands groupes multinationaux, extra territorialisés, de demander à des États des compensations exorbitantes. Ces tribunaux privés vont donner des armes supplémentaires à ces grandes entreprises pour maximiser leurs profits de façon indue au détriment des citoyens européens. Le nombre croissant de litiges en 2012 (+ de 500) montre bien que ces dispositifs incite les investisseurs à engager des procédures et oblige les Etats à des frais (avocats, procédures…) coûteux, auquel s’ajoute le risque d’une condamnation pécuniaire.

L’éviction des sociétés écran est à l’évidence nécessaire ; mais très insuffisante.

On constate aujourd’hui que les grands investisseurs américains ont désintégré leur chaîne de valorisation, pour des raisons fiscales mais pas seulement, installant un siège social aux Pays-Bas, un siège fiscal au Luxembourg, les droits de propriété intellectuelle en Irlande, un centre d’exportation, par exemple de bananes, à Jersey, etc. Chacune de ces sociétés pourra se prévaloir d’un « réel » chiffre d’affaires, et donc intenter une action contre un État membre qui prétendrait mettre un terme à ce détournement du droit national.

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Question 2: Traitement non discriminatoire des investisseurs

Que pensez-vous de l’approche de l’Union en ce qui concerne la non-discrimination dans le cadre du TTIP? Veuillez expliquer.

Suggestion de réponse :

Le traité avec le Canada donné en exemple ne comporte aucune disposition contre l’importation des clauses plus favorables. Les explications données ci-dessus ne comportent pas plus de précision.

Par conséquent, l’importation de clauses de la nation la plus favorisée sera possible.

Par exemple, la France est devenue un paradis fiscal pour les investisseurs qataris.
Donc, les investisseurs américains pourront réclamer les mêmes avantages.

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Question 3: Traitement juste et équitable

Quel est votre avis sur l’approche de l’Union en ce qui concerne le traitement juste et équitable des investisseurs et de leurs investissements dans le cadre du TTIP?

Suggestion de réponse :

Le texte indique :

« un État ne pourrait être tenu pour responsable d’une violation de l’obligation de traitement juste et équitable que si certains droits de base ont été bafoués, comme le déni de justice, la méconnaissance des droits fondamentaux de la défense, l’arbitraire manifeste,… et les traitements abusifs, tels que la coercition, la contrainte ou le harcèlement ».

Or les États-Unis pratiquent systématiquement ce genre de traitement envers les investisseurs dans le cadre de poursuites pénales lancées par leurs procureurs et autres autorités de supervision contre des investisseurs tant étrangers qu’américains, les menaçant de confisquer tout ou une partie de propriétés et supprimer leurs droits aux États-Unis s’ils ne consentent pas à avouer des pratiques prétendument condamnables aux États-Unis et à payer des amendes gigantesques, selon des procédures secrètes qui violent manifestement tous les droits de la défense.

Tant le traité canadien que les explications données ne prévoient aucune protection contre ces dénis de justice, ces violations des droits de la défense, cet arbitraire manifeste, et tous ces traitement abusifs qui s’apparentent à du chantage, à du racket et à de l’extorsion.

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Question 4: Expropriation

Compte tenu de l’explication ci-dessus et du texte de référence fourni en annexe, quel est votre avis sur l’approche de l’Union en ce qui concerne la non-discrimination dans le cadre du TTIP? Veuillez expliquer.

Suggestion de réponse :

Certes le droit de propriété est un droit fondamental, mais il n’est pas le seul et il n’est pas supérieur aux autres. Tous les droits fondamentaux doivent être respectés par les États,  mais aussi par les investisseurs, ce qui est loin d’être le cas, or rien n’est dit à ce sujet. Ici aussi le principe de réciprocité doit s’appliquer.

Par ailleurs, le droit de propriété est explicitement exclu des compétences de l’Union européenne par l’article 345 du traité sur le fonctionnement de l’Union (avec la seule exception des droits de propriété intellectuelle) :

« Article 345

Les traités ne préjugent en rien le régime de la propriété dans les États membres. »

Les dispositions envisagées ne sont donc pas du ressort de l’Union européenne ; elles violent le traité et le principe de subsidiarité.

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Question 5: Garantir le droit de réglementer et la protection des investissements

Que pensez-vous de la manière dont l’UE tient compte du droit de réglementer dans sa ligne de conduite relative au partenariat transatlantique ?

Suggestion de réponse :

La disposition envisagée ne résout le problème soulevé qu’à moitié.

Si elle empêche d’exiger l’abrogation d’une mesure, elle permet d’ordonner l’indemnisation de l’investisseur.

Ceci est de nature à dissuader l’État membre de prendre une mesure réglementaire qui risque de lui coûter cher.

Le projet de directive sur la résolution des banques prévoit l’annulation de la valeur des actions d’une banque mise en résolution, et d’une partie des obligations qu’elle a émises ; les détenteurs de ces titres pourront-ils demander des dédommagements aux autorités européennes pour les pertes ainsi subies (comme Ping An l’a fait contre la Belgique en 2012 en réclamant 3,7 milliards d’euros de compensations) ?

Le projet de règlement européen sur la séparation des banques pourrait s’analyser comme une perte des subventions implicites aux filiales banques d’affaires par la banque de dépôt, et donner lieu également à des demandes d’indemnisation. En effet, le texte prévoit qu’il reviendra aux autorités européennes d’apporter la preuve que ces mesures prises ne sont pas excessives (“these (prudential) measures shall not be more burdensome than necessary to achieve their aim”.)

Des mesures de sauvegarde sont prévues dans des circonstances exceptionnelles, mais pas pour plus de six mois. Pourtant, la crise économique et financière dure depuis six ans, et les mesures correctrices sont loin d’avoir encore été toutes mises en place ; ce délai de six mois est absurdement réduit.

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B. Règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE)

Question n° 6: La transparence dans le RDIE

Pensez-vous que la ligne de conduite de l’UE contribue à atteindre son objectif de renforcement de la transparence et de l’ouverture du système de RDIE dans le cadre du partenariat transatlantique? Veuillez également faire part de toute suggestion que vous pourriez avoir.

Suggestion de réponse :

Les règles de transparence de l’UNCITRAL paraissent bonnes dans leurs principes, sauf qu’elles restreignent la publication des pièces du litige en respectant les informations « confidentielles ou protégées » (Article x-33: Transparency of Proceedings), du traité avec le Canada, point 4.

Or la proposition de directive du Conseil et de la Commission sur le secret d’affaires donnent au chef d’entreprise pratiquement tout pouvoir pour décider de ce qui est un secret d’affaires ; et par conséquent tout pouvoir pour en limiter la publication, ce qui vide ces prétendues règles de transparence de leur force.

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Question n° 7: Recours multiples et rapport avec les tribunaux nationaux

Pensez-vous que cette ligne de conduite est efficace pour établir un juste équilibre entre accès au RDIE et recours possible aux tribunaux nationaux et pour éviter les conflits entre les voies de recours nationales et le RDIE dans le cadre du partenariat transatlantique? Veuillez indiquer toute mesure supplémentaire qui pourrait être prise selon vous. Veuillez aussi donner votre opinion sur l’utilité de la médiation pour régler les différends.

Suggestion de réponse :

La ligne de conduite adoptée par la Commission n’est pas efficace pour établir un « juste équilibre » entre accès au RDIE et recours possible aux tribunaux nationaux. Du reste, la rédaction même de la question le montre bien, puisqu’elle met en balance l’accès au RDIE et le recours « possible » aux tribunaux nationaux. Il est donc évident pour tout le monde, y compris pour la Commission, qu’une arme supplémentaire est donnée aux grands investisseurs pour attaquer les États, mais que le recours aux tribunaux nationaux restera néanmoins « possible ». La question sur le juste équilibre n’est ici qu’une figure de rhétorique.

Le texte envisagé donne le choix à l’investisseur de passer par la voie arbitrale ou par la voie du tribunal national (ou européen).
De deux choses l’une :

  • ou bien nos droits européens sont suffisamment protecteurs, et l’investisseur doit être obligé de passer par le tribunal national ; après quoi, s’il estime avoir été désavantagé, il aurait le droit de faire appel, éventuellement devant une instance européenne ;

  • ou bien ce n’est pas le cas, et notre droit doit d’abord être amélioré.

Le recours à la médiation est évidemment souhaitable, mais il existe déjà.

La Commission demande des suggestions de « mesures supplémentaires ». En l’occurrence, il ne faut pas des mesures supplémentaires, mais tout simplement la suppression de la possibilité offerte aux investisseurs d’attaquer les États devant des tribunaux privés, plus ou moins à leur solde.

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Question 8: Éthique, conduite et qualifications des arbitres

Veuillez donner votre avis sur ces procédures et, en particulier, sur le code de conduite et les exigences en matière de qualifications des arbitres en relation avec l’accord de partenariat transatlantique. Améliorent-elles le système existant, et d’autres améliorations sont-elles envisageables?

Suggestion de réponse :

Ceci n’est présenté que comme un souhait de l’UE : ce devrait être une condition sine qua non.

En outre, qui appréciera qu’un arbitre est en situation de conflit d’intérêt ? Et selon quels critères ? Le fait qu’il a travaillé précédemment pour le plaignant suffira à le faire exclure, même s’il ne travaille plus pour lui ? Et même s’il n’a jamais travaillé pour lui, comment s’assurer qu’il ne le fera pas à l’avenir ?

Ces tribunaux privés sont composés de mercenaires judiciaires qui vendent leurs services au plus offrant, ce qui n’est pas le cas avec des magistrats professionnels.

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Question n° 9: Réduire le risque de recours abusifs et infondés

Veuillez donner votre avis sur ces mécanismes visant à empêcher les recours abusifs ou infondés et à supprimer toute incitation à former de tels recours en rapport avec l’accord de partenariat transatlantique. Veuillez également indiquer tout autre moyen vous paraissant propre à limiter ces recours.

Suggestion de réponse :

« L’UE entend introduire » ne suffit pas ; cette clause est indispensable.

Certes, il faut supprimer toute incitation, mais seulement condamner aux dépens ne suffit pas ; il faut qu’il y ait des contre incitations financières, avec des sanctions réellement dissuasives.

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Question n° 10: Autoriser le maintien d’un recours (filtre)

Certains accords d’investissement prévoient des mécanismes de filtrage permettant aux parties (en l’occurrence, l’UE et les États-Unis) d’intervenir dans une affaire de RDIE lorsqu’un investisseur conteste des mesures adoptées en vertu de règles prudentielles visant à préserver la stabilité financière. Dans ces circonstances, les parties peuvent décider conjointement que le recours ne doit pas être maintenu. Compte tenu de l’explication ci-dessus et du texte de référence fourni en annexe, quel est votre avis sur le champ d’application et l’utilisation de ces mécanismes de filtrage dans l’accord de partenariat transatlantique?

Suggestion de réponse :

Avis totalement défavorable.
Les services financiers, à supposer qu’ils fassent partie de l’accord, sont de nature essentielle et systémique et ne doivent en aucun cas être sujets à des arbitrages privés.

L’éventuel filtrage ne serait fait que si les parties le décident conjointement ; par conséquent, en cas de désaccord, il n’y aura pas de filtrage, et l’arbitrage se poursuivra.

L’accord CETA donné en exemple renvoie en fait la décision à un obscur « comité des services financiers » qui n’est défini nulle part, et ne change rien à la nécessité que les parrties soient d’accord pour filtrer.

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Question n° 11: Indications à fournir par les parties (l’UE et les États-Unis) sur l’interprétation de l’accord

Quel est votre avis sur l’approche exposée ci-dessus, qui vise à garantir l’uniformité et la prévisibilité d’une interprétation de l’accord tendant à corriger un équilibre? Ces éléments vous paraissent-ils souhaitables et, dans l’affirmative, les jugez-vous suffisants?

Suggestion de réponse :

« L’UE entend également donner aux parties (l’UE et les États-Unis) la possibilité d’adopter des interprétations contraignantes sur des points de droit, de manière à corriger ou éviter toute interprétation par un tribunal pouvant être considérée comme contraire aux intentions communes de l’UE et des États-Unis. Étant donné que l’UE entend clarifier et préciser les obligations de protection des investissements contenues dans l’accord, la possibilité d’une interprétation contraire aux intentions des parties par les tribunaux de RDIE sera très limitée. »

On ne voit rien de tel dans le traité avec le Canada.

Des interprétations contraignantes nécessiteraient un accord entre les États-Unis et l’Union, accord que rien ne garantit.

Prétendre que la marge de manœuvre des tribunaux privés sera très limitée, c’est ne rien connaître à l’entière liberté que ces tribunaux se donnent de décider selon leur bon plaisir, ou plutôt celui de leurs commanditaires.

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Question n° 12: Mécanisme d’appel et cohérence des décisions

Veuillez donner votre avis sur la création d’un mécanisme d’appel dans l’accord de partenariat transatlantique en vue de garantir l’uniformité et la prévisibilité de l’interprétation de cet accord.

Suggestion de réponse :

Envisager la création d’un mécanisme d’appel dans le futur est inacceptable. Il doit d’emblée faire partie intégrante de l’accord.

Aucun système judiciaire au monde ne prévoit des sanctions sans appel. Une telle possibilité serait un déni de droit et une régression au Moyen-Âge.

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C. Appréciation générale

Quelle est votre appréciation générale de l’approche proposée s’agissant des règles de fond en matière de protection et du RDIE comme base de négociation sur les investissements entre l’UE et les États-Unis? Y a-t-il d’autres voies que l’UE pourrait suivre pour améliorer le système d’investissement? Souhaiteriez-vous évoquer d’autres questions en relation avec les thèmes couverts par le questionnaire?

Suggestion de réponse :

Appréciation générale très négative : ces clauses d’arbitrage sont dangereuses pour les États et pour leur citoyens ; à la fois sur le plan financier et sur le plan de la souveraineté démocratique.

En outre, elles dévalorisent a priori les droits européen et nationaux et les institutions judiciaires chargées de les faire appliquer. Elles donnent en dernière analyse plus de droits aux entreprises étrangères qu’aux citoyens nationaux.

Le projet d’accord avec le Canada a fait l’objet d’un Sustainability Impact assessment. Sa conclusion est que l’introduction d’un mécanisme RDIE entre l’UE et le Canada est, au mieux, inutile. Il écrit aussi, page 17, que ce mécanisme « pourrait plutôt servir à rendre le niveau actuel de libéralisation légalement contraignant », et précise, page 207, que ce blocage serait particulièrement net dans le secteur des services financiers. Il suggère, page 20, que la mise en place d’un « mécanisme de règlement des différends d’État à État pourrait être plus appropriée », comme c’est du reste déjà le cas dans le cadre de l’Organisation mondiale du Commerce. Il propose donc, page 22, de supprimer ce mécanisme des arbitrages investisseurs contre États. Il ajoute, page 338, que la crainte des coûts à supporter par les États peut les dissuader de réglementer, et parle de réduction de « l’espace politique » des gouvernements dans les domaines social, économique et environnemental, comme l’ont montré des précédent de gel réglementaire dans d’autres mécanismes ISDS.

Il en va de même avec les États-Unis, et pour les mêmes raisons.

Par ailleurs, la présente consultation semble faite uniquement pour la forme, puisque la Commission a déclaré récemment que, quel que soit le résultat de la consultation, comme le RDIE était dans son mandat de négociation, il n’était pas question d’y renoncer. Quelle est donc son utilité ? S’agit-il d’une consultation pour faire semblant ? La Commission, qui prétend mieux savoir que les peuples européens ce qui est bon pour eux, a-t-elle oublié que le précédent projet d’Accord Multilatéral sur l’Investissement a finalement été rejeté justement parce qu’il contenait des mécanismes d’arbitrage investisseurs contre États ?

Il est du reste très problématique que la Commission ait commandé un impact assessment sur CETA et ait ensuite décidé de n’en tenir aucun compte.

En ira-t-il de même avec la présente consultation ?

Extraits :

« Page 17 :

the overall impact from the CETA may be limited, and instead serve to make the existing level of liberalisation legally binding.

Pages 19-20 :

Regarding investor-state dispute settlement (ISDS) specifically, the conflicting costs and benefits of such a mechanism make it doubtful that its inclusion in CETA would create a net/overall (economic, social and environmental) sustainability benefit for the EU and/or Canada. There is no solid evidence to suggest that ISDS will maximise economic benefits in CETA beyond simply serving as one form of an enforcement mechanism, just as state-state dispute settlement is also an enforcement mechanism. And the policy space reductions caused by ISDS allowances in CETA, while less significant than foreseen by some parties, would be enough to cast doubt on its contribution to net sustainability benefits. As such, the study’s assessment suggests that a well-crafted state-state dispute settlement mechanism might be a more appropriate enforcement mechanism in CETA than ISDS.

Page 20 :

POLICY RECOMMENDATIONS:

Page 22 :

Investment

– Consider excluding ISDS from CETA and instead use a state-state enforcement mechanism like that in the US-Australia FTA.

– Consider a number of key issues when drafting dispute settlement expropriation language.

– Emphasise domestic dispute settlement even if ISDS is included in CETA.

– Exclude ‘essential and basic’ public services from investment commitments.

– A dispute settlement monitoring body/forum should be created.

Page 207 :

Where the CETA is likely to impact the financial services sector is through its ability to legally bind the existing levels of liberalisation, ensuring their future continuation…

Page 337 :

Regarding ISDS specifically, the conflicting costs and benefits of such a mechanism make it doubtful that its inclusion in CETA would create a net/overall (economic, social and environmental) sustainability benefit for the EU and/or Canada. There is no solid evidence to suggest that ISDS will maximise economic benefits in CETA beyond simply serving as one form of an enforcement mechanism, just as state-state dispute settlement is also an enforcement mechanism. And the policy space reductions caused by ISDS allowances in CETA, while less significant than foreseen by some parties, would be enough to cast doubt on its contribution to net sustainability benefits. As such, the study’s assessment suggests that a well-crafted state-state dispute settlement mechanism might be a more appropriate enforcement mechanism in CETA than ISDS.

Page 338 :

ISDS does usually create at least some minimal economic costs to government.

the state legally maintains the right to regulate in the face of an ISDS mechanism, although it may have to pay compensation in ISDS cases and feel dissuaded from regulating for fear of ISDS cases; and it is important to stress that a reduction in “policy space” as used in this assessment exclusively refers to the ability of governments to make policies that have clear social [as well as economic and environmental] benefits.) … the questionable utility of using ISDS as currently operating rather than domestic courts in Canada and the EU; precedent of ISDS creating some regulatory chill; risk of unrecorded regulatory chill from ISDS; lack of information on ISDS case rulings; and risk created by a ‘third country incorporation’ provision in ISDS in CETA. »

 

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